Controverses autour du projet de tribunaux islamiques en Ontario

La Charte et la chari'a

Myriam Jézéquel, juriste*

L'annonce faite d'instaurer en Ontario un tribunal d'arbitrage fondé sur la chari'a a créé un véritable émoi au sein de la communauté musulmane.

ainsi que l'indignation d'une partie de l'opinion publique, projetant certains juristes à l'avant-scène médiatique.

Pour Syed Mumtaz Ali, président de la Société canadienne des musulmans, fondateur de l'Institut islamique de justice civile (IIJC) (et premier avocat à avoir prêté serment sur le Coran), ce n'est que justice pour la communauté musulmane d'être jugée selon ses valeurs et croyances, dans le respect des « différences culturelles », en conformité avec la politique multiculturelle du Canada.

Cette question latente devait finir par surgir puisque, depuis 1991, la Loi sur l'arbitrage en Ontario autorise déjà un arbitrage volontaire pour régler des litiges familiaux. Selon l'article 37 de cette loi, la sentence arbitrale lie les parties, sauf appel ou demande d'annulation de la sentence par l'une de celles-ci.

La création d'un tribunal islamique de justice civile au Canada viendrait formaliser cette justice privée par des sanctions légales rendant finale et exécutoire la décision de ces tribunaux. La formation d'arbitres musulmans au droit musulman est une autre ambition de ce tribunal. M^e Ali cite, en matière de précédents, les tribunaux d'arbitrage pour les communautés juives et autochtones. S'appuyant sur la présence de 600 000 citoyens musulmans du Canada, le fondateur de l'IIJC va jusqu'à envisager l'extension de ces tribunaux islamiques à la grandeur du Canada.

Le Conseil canadien des femmes musulmanes sonne l'alerte. Sa présidente, Alia Hogben, entend que les femmes musulmanes soient défendues selon les lois canadiennes comme toutes les citoyennes canadiennes. Homa Arjomand, coordonnatrice de la campagne contre les tribunaux islamiques au Canada, n'a pas de mots assez durs pour qualifier les risques courus par les droits des femmes, les libertés individuelles et la démocratie. Dans un communiqué, elle dénonce cette tentative de légaliser la répression des femmes musulmanes par des arbitres qui tranchent en fonction de leur interprétation personnelle de l'islam. Elle réclame que les dispositions juridiques en matière civile et familiale soient retirées de la Loi sur l'arbitrage.

La société canadienne se dirigerait-elle, au nom du multiculturalisme, vers une coexistence de systèmes juridiques autonomes, une justice identitaire à connotation religieuse ? C'est du moins l'inquiétude exprimée par certains citoyens. Sous les feux de la critique, avec force éclats médiatiques, le premier ministre de l'Ontario, Dalton McGuinty, a mandaté, en juin dernier, l'ancienne procureure générale Marion Boyd de réviser le processus d'arbitrage en Ontario. En attendant son rapport cet automne, et avant de recueillir les réactions à ses recommandations, le Journal du Barreau a voulu connaître l'avis de deux juristes spécialisées sur ces questions.

Quoi ? Pourquoi ?

Les partisans d'un tribunal islamique jugent insatisfaisantes les décisions des tribunaux laoecs et estiment la mesure juridique d'accommodement raisonnable insuffisante pour incorporer les valeurs de l'islam dans le droit. Les difficultés de conciliation des valeurs religieuses et des normes juridiques sont-elles insurmontables au point de rendre nécessaire la création d'un droit différencié ? Faut-il en imputer la cause à une malheureuse méfiance envers le système judiciaire, à un véritable conflit de valeurs ou à de simples incompréhensions culturelles ?

Nous avons posé la question à Anne Saris, juriste et doctorante à l'Université McGill, qui a accepté de clarifier la complexité des rapports entre lois religieuses et droit étatique.

Aux sources du droit musulman

Anne Saris précise que « sur les 6 219 versets du Coran, seuls 500 environ sont d'une utilité juridique directe : on les appelle les versets légaux ». D'ailleurs, « le terme de Òdroit musulmanÓ est une construction des juristes occidentaux qui se réfèrent parfois au fikh, savoir développé par les oulémas, ou jurisprudence islamique, parfois à la chari'a ». Rappelons que la chari'a (loi islamique), dont nulle codification n'existe à ce jour, désigne la loi divine constituée par le Coran (révélation de la parole d'Allah) et la Sunna (tradition prophétique), puis précisée par les diverses écoles coraniques du droit musulman (fikh) sunnite ou chiite. Elle est censée régir l'organisation de toute la vie individuelle et collective des musulmans.

La question, selon M^me Saris, est de savoir « s'il est possible d'acculturer l'islam ou plutôt d'en adapter les normes aux circonstances temporelles ou locales alors que la chari'a est considérée comme étant une normativité révélée ». Dans ce rapport de la chari'a aux lois positives se jouerait l'opposition entre une approche dynamique et libérale de l'islam (interprétation rationnelle fondée sur les sources, l'ijtihâd) et une vision plus restrictive, faisant reposer l'interprétation strictement sur le consensus (ijmâ) de la communauté (ouma).

Le droit musulman n'est pas figé

M^me Saris explique que, contrairement à une opinion répandue, les entorses aux préceptes musulmans peuvent exister en droit musulman dès l'instant où le contexte en justifie la nécessité (darura) et que les législateurs adoptent la méthode d'interprétation évolutive qui fait prévaloir l'esprit du texte sacré sur sa lettre. « Ibrahim Fadlallah explique ainsi que la pratique qui consiste à "tourner" la loi, c'est-à-dire à trouver des astuces, à jouer avec la norme, ne saurait être qualifiée de fraude, à savoir un refus de soumission à la loi. En effet, selon lui, le but de l'astuce est de permettre de respecter la loi tout en l'adaptant à des situations évolutives. » De plus, « des techniques aussi consensuelles permettent une évolution, telles la clause adjointe qui, insérée dans un contrat de mariage, permet d'ajouter ou de retrancher aux effets que la chari'a produit, par exemple, en interdisant la polygamie », souligne-t-elle.

Musulmans en pays laïcs

L'appartenance à l'islam exige-t-elle de ses fidèles qu'ils se soustraient à la justice humaine du pays d'accueil ? Les chefs religieux peuvent-ils prôner l'obéissance aux lois d'ici à la condition qu'elles soient conformes à la transcendance de la justice divine ? La juriste explique que, « selon le cheik Fayçal Maoulawi, consultant auprès du tribunal chari de Beyrouth, le musulman qui vit dans un État non musulman doit respecter les lois de l'État d'accueil tant qu'elles ne sont pas en contradiction avec sa foi. Le musulman doit se montrer conciliant, car il habite dans un État qui est une "terre de prédication" ». Si, de façon générale, le musulman se doit de vivre en harmonie avec le droit du pays de résidence, rien dans le droit canadien ne l'interdit de soumettre ses différends aux autorités religieuses.

Droit et « infra-droit »

Le droit étatique ne résout pas tout et il n'est pas à lui seul tout le droit. Pour Anne Saris, la forte judiciarisation des conflits au Canada tend à faire oublier les autres modes de résolution des conflits dans la sphère du non-droit, encadrée par l'ordre normatif de la communauté. « Tous les litiges ne passent pas devant la cour de justice étatique. Certaines communautés peuvent régler leurs problèmes juridiques devant leurs autorités religieuses, ce qui n'empêche pas des pratiques de se développer, mettant en contact autorité religieuse et autorité étatique. Par exemple, lors d'un divorce, les parties peuvent négocier leur convention de séparation avec l'aide d'un imam, laquelle sera entérinée par le juge étatique si elle n'est pas inéquitable. »

Si la communauté musulmane a déjà la possibilité de vivre selon ses propres normes et règles, quel serait l'apport d'un tribunal musulman en bonne et due forme ? « L'argument en faveur du tribunal islamique est de dire qu'il vaut mieux avoir un tribunal où il peut y avoir appel ou annulation contre ses sentences arbitrales plutôt que cela se passe dans la clandestinité », explique M^me Saris. Cependant, son étude des tribunaux rabbiniques lui a révélé le caractère exceptionnel de ces appels. Elle doute qu'il en soit autrement avec les tribunaux islamiques pour la raison que « le fait de porter l'affaire devant une juridiction étatique conduit à détruire la relation de confiance avec sa communauté ».

Comment juger du religieux ?

En cas d'appels de ces décisions, quelle serait leur réception par les tribunaux étatiques ? « Le juge se contente de vérifier que les conditions procédurales posées par la Loi de 1991 ont bien été respectées. » Jusqu'où les juges doivent-ils aller pour honorer les normes religieuses invoquées par les justiciables ? Anne Saris cite la question de la mahr (dot musulmane) comme un exemple éloquent des différences provinciales de reconnaissance des normes religieuses. « En Ontario, la juridiction se déclare incompétente à juger de la mahr en raison de son fondement religieux (qui l'exclut des catégories du droit ontarien)¹, tandis que d'autres juridictions, comme celle de la Colombie-Britannique, l'interprètent selon le principe de l'autonomie de la volonté, la reconnaît comme un élément du contrat de mariage et accepte de lui donner un effet². »

La juriste souligne que la liberté de religion est un droit fondamental qui protège aussi le tribunal religieux en tant que personne morale au Québec. « Il n'est nul besoin d'autorisation pour créer un tribunal religieux au Québec ou plus généralement au Canada. » Cette même liberté de religion permet à l'individu de conserver sa liberté de conscience dans sa communauté religieuse.

Pluralité de l'islam et divisions internes

Au-delà des conflits d'interprétation, les musulmans sont divisés sur bien des façons de penser l'islam, de vivre leur foi et de se définir comme musulmans. Participante aux consultations conduites par Marion Boyd, Mme Saris observe chez certaines femmes musulmanes une volonté marquée de refuser toute imposition juridique de préceptes de conduite plutôt que de revendiquer un rôle au sein de ces tribunaux à titre d'expertes juridiques. « Elles rejettent en bloc la jonction entre droit et religion. »

Cette attitude serait assez typique de femmes musulmanes immigrées dans les années 60-70, qui ont fui l'intégrisme religieux et défendent corps et âme la séparation de l'Église et de l'État. « En refusant de participer au débat juridique, au sens occidental du terme, je crois que ces femmes musulmanes commettent une grave erreur, car elles ne pourront pas éviter ce débat », estime la juriste. Par ailleurs, il y a « des femmes musulmanes qui veulent rester dans le droit musulman, avec les inégalités qu'il comporte, tandis que d'autres femmes veulent faire avancer leurs droits par un tribunal où les femmes sont expertes juridiques ».

Quel élément devrait être adapté : le droit étatique ou la norme religieuse ? « La présence d'un tel tribunal serait une possibilité fantastique de faire émerger un droit musulman acculturé aux valeurs de la société canadienne d'accueil », confie la juriste. Cela dit, la privatisation du droit de la famille demeure « problématique ». Il y a dans la signature d'un contrat de mariage, dit-elle, « un acte de confiance », presque « un acte de foi », qui n'incline pas les parties à la vigilance à l'égard des clauses du contrat et qui, en cas de séparation, permettrait de se retourner contre elles. D'où le rôle de l'État de poser des valeurs minimales et l'importance du juge pour assurer qu'elles soient respectées, pour autant que l'un accorde les moyens à l'autre.

La parole aux femmes musulmanes

Pour Pascale Fournier, doctorante en droit à Harvard et juriste de l'Université McGill, cette proposition d'un tribunal islamique est l'enjeu d'intérêts bien précis de musulmans en quête de représentativité.

Dans ce débat, on sent poindre la volonté d'un petit groupe de musulmans traditionalistes d'imposer la chari'a, selon leur « vision patriarcale de l'islam ». La juriste considère particulièrement préoccupante l'absence de consultation des femmes musulmanes. « Ce que je trouve assez désastreux, c'est que ce groupuscule d'hommes a voulu parler au nom de tous les musulmans du Canada sans jamais consulter le Conseil canadien des femmes musulmanes, qui représente pourtant la voix officielle des femmes religieuses musulmanes. » En faveur de ces femmes musulmanes écartées du débat par leur propre communauté, elle défend leur droit à la parole dans une société en peine d'intégration de minorités au sein des minorités. « Dans ce débat élaboré à leur insu et sur leur dos, le silence qui entoure ces femmes est beaucoup trop grand. »

Au-delà du caractère polémique du débat, Pascale Fournier soulève la question de l'intégration de ces femmes : « Pourquoi n'y a-t-il pas un plus grand dialogue entre la communauté islamique et le reste de la société ? » Réduites au silence dans leur communauté, elles sont aussi absentes des cours de justice à titre de témoins experts de l'islam, observe-t-elle. Encore une fois, ce rôle est réservé à des hommes musulmans, les imams. Dans ces conditions, demande M^me Fournier, comment espérer entendre les interprétations discordantes et progressistes de l'islam défendues par des femmes religieuses musulmanes ?

L'inconnu des décisions d'arbitrage

Autre sujet d'inquiétude : la privatisation du droit. « On ne sait pas combien de sentences arbitrales ont été rendues. On n'a pas de dossiers de la cour. On ne sait pas ce qui se passe, mais on sait qu'il n'y a eu, depuis 1991, qu'un seul appel en Ontario relativement aux sentences arbitrales incorporant le droit islamique. »

Aussi, que peut valoir le consentement d'une femme musulmane tenue par la peur de l'exclusion de sa communauté en cas de refus d'adhésion à ce consentement ? « Est-ce que l'existence même de ce tribunal d'arbitrage en matière islamique va enfermer encore davantage les femmes musulmanes dans un ghetto, les rendre encore plus silencieuses, encore plus cantonnées à la sphère privée ? » demande Pascale Fournier. La question a une portée sociale. « La véritable question est : quelles conséquences subira une femme qui ne signe pas la convention d'arbitrage ? »

À son avis, il faudrait avoir une approche plus nuancée de la notion de consentement, à l'image de la notion légale de consentement en matière de droit de la protection du consommateur. Dans ce domaine, « on peut en venir à considérer le consentement vicié en tenant compte du fait que le consommateur est une personne plus faible que l'entreprise. Malheureusement, dans ce débat sur les tribunaux islamiques, nous avons une notion sacro-sainte du consentement ».

M^me Fournier déplore le peu d'information disponible sur les conditions socioéconomiques des femmes musulmanes du Canada, notamment sur leur présence sur le marché du travail, pour évaluer leur vulnérabilité et cerner les causes du consentement et ses effets. À tous égards, « la non-intervention dans le choix éclairé des parties est une forme d'intervention dans le sens où l'on intervient pour renforcer le statu quo que l'on sait inéquitable. C'est inacceptable. »

L'histoire de Sam et Manira

« On est en droit de se demander combien de femmes auront la latitude et le courage de faire casser en justice un jugement discriminatoire. » Pascale Fournier cite le cas de Sam et Manira dans l'affaire Kaddoura c. Hammoud. Sam obtient le divorce devant les tribunaux ontariens. Lors du procès, Manira réclame 30 000 $, à titre de mahr, conformément à leur contrat de mariage conclu en accord avec le droit ontarien. Or, le tribunal ontarien refuse de rendre exécutoire ce contrat pour le motif que le mahr, comparable « aux voeux exprimés lors d'un mariage chrétien », est « guidé par la religion et non par le droit ». En conséquence de quoi, le juge conclut que : « Le fait de déterminer les droits et devoirs de Sam et Manira relativement à l'institution de mahr et au mariage islamique plus généralement conduirait nécessairement la Cour à un piège religieux que les tribunaux doivent à tout prix éviter. » Outre l'incongruité de recourir à une norme chrétienne pour saisir la spécificité d'une coutume islamique, la juriste s'insurge de ce que « la femme musulmane soit contrainte de se conformer à la société dominante en abandonnant une telle pratique ou de demander à un imam local de trancher le litige ! » Tel serait le noeud du problème, selon Pascale Fournier.

Pour une justice plus responsable

Ce débat ne doit pas devenir une discussion tranchée pour ou contre les tribunaux islamiques, selon une polarisation des positions autour de l'idéologie de l'assimilation contre le culte de l'ethnicité. Prétendre à la neutralité de notre système de justice revient à « faire fi de l'identité de ces femmes qui ne veulent pas être seulement occidentales, mais des femmes musulmanes se respectant en tant que musulmanes », affirme-t-elle. 

« Arrêtons d'avoir une approche très romantique de notre système de justice, de dire qu'un seul droit pour tous, c'est merveilleux, et que ces femmes n'ont qu'à se plier au droit étatique. Dans les faits, on ne peut pas protéger le droit des femmes tel qu'il est interprété à l'occidentale et, en même temps, reconnaître qu'elles sont musulmanesÉ Il faut savoir être flexible à l'intérieur même de notre système de justice. »

À ses yeux, la position qui consiste à « se laver les mains » en créant un système de justice parallèle est aussi suspecte. « Dire qu'il y a un grand schisme entre eux et nous équivaudrait à dire que nous menons des vies en parallèle. Je pense que c'est très lâche. » Le débat est ailleurs. « On a un grand défi d'intégration dans une société multiculturelle. »

Riposte créative à un projet incertain

Selon Pascale Fournier, à la crainte légitime d'un droit musulman discriminatoire à l'égard des femmes, il faut faire valoir « la voix dissidente du droit musulman, la voix progressiste que l'on n'entend pas dans la sphère publique ». Une autre mesure envisageable pour la juriste serait la mise sur pied de mécanismes juridiques, tels que le dépôt d'un registre des sentences arbitrales et le retrait de la clause interdisant d'interjeter appel dans les conventions d'arbitrage en matière familiale.

Afin de rendre le droit plus ouvert aux minorités culturelles, la juriste recommande de former les juges aux différentes interprétations de l'islam, au fait que des interprétations conservatrices puissent être incompatibles avec notre système de justice et que des femmes puissent apporter une interprétation progressiste de l'islam. « Il faut se poser des questions sur nous-mêmes et sur eux, dans un processus de négociation et de dialogue qui comporte son lot de craintes et de défis. »

Tribunaux islamiques au Québec?

Peut-on imaginer semblable requête au Québec ? L'article 2639 du Code civil du Québec interdit l'arbitrage en matière familiale. Mais, « je ne serais pas surprise si une initiative similaire était formulée », confie M^me Fournier. De plus, « je sais de source sûre que si ce tribunal était créé, en Ontario, les décisions qui en émaneraient seraient contestées en justice par des groupes de femmes musulmanes qui sont mobilisées et qui connaissent des avocates travaillant dans cette province à défendre les droits des femmes, et prêtes à prendre ces causes pro bono ». Et la juriste de conclure : « je suis persuadée que ce débat n'en est qu'à ses débutsÉ »

¹  Kaddoura v. Hammoud <1998> O.J. No5054

²  Amlani v. Hirani <2000> B.C.J. No 2357 (S.C)

* Myriam Jézéquel, Ph. D. (philosophie du droit) de l'Université de la Sorbonne Ð Paris IV, est chercheuse et consultante en gestion de la diversité et en affaires interculturelles.

 Source : Barreau du Québec - https://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol36/no18/charia.html

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